* German version below
The unexpected outbreak and rapid spread of COVID-19 have forced the government of Ukraine and most other countries to resort to unprecedented restrictive and protective measures. There is no doubt that their immediate impact on mergers and acquisitions during the quarantine period has been profound and will likely cause serious implications in the long run.
Consequently, in the context of the coronavirus pandemic and taking into account the probability of its resurgence in the future, it is worth giving careful consideration as to how it can affect each stage of M&A transactions. In certain circumstances, the virus can become a serious deterrent and even render whole transactions unfeasible due to considerable associated risks. In other cases, it is likely to trigger certain obligations of the parties under the transaction agreement.
Term Sheets
In the context of a pandemic like COVID-19, buyers may be more cautious when negotiating and signing a binding term sheet, letter of intent, heads of agreement or a memorandum of understanding before such buyers have completed due diligence, and the extent of the pandemic’s impact on the target’s business has become evident.
Furthermore, the content of a negotiated term sheet might be somewhat different from what is normally included in such a document, and it can also reflect some pre-closing and closing conditions, especially long-stop dates and material adverse effect clauses.
The parties are also expected to argue about exclusivity, with buyers aiming to impose and extend this period to ensure that due diligence is properly conducted, while sellers may hesitate to provide such exclusivity even for short periods.
Due Diligence
The virus has already seriously affected and is likely to further affect the possibility of conducting full-scope legal due diligence of a target. While numerous non-essential businesses may again be put on lockdown, mass gatherings restricted and office employees forced or encouraged to work remotely, using a physical data room does not appear to be practical and safe. A virtual data room would be the preferred option. In-person management representations and interviews can also be substituted by Zoom meetings or Skype calls. The parties should also adjust their timetables and take into account possible delays in the collection of additional documents.
Furthermore, the crisis is likely to affect the scope of due diligence. In particular, an expert team might need to specifically study how present and similar situations impact the target’s business, as well as such aspects as employment, supply chain risks, legal obligations under key business contracts, financial and tax liabilities, contingency arrangements and business continuity plans, insurance policies and their coverage, and properly evaluate all related legal risks.
Signing the Agreement
The execution of the transaction may be complicated since the simultaneous presence of all the parties involved from different jurisdictions at one place, and notarization might appear problematic due to travel restrictions and social distancing requirements. Thus, the parties should, ahead of time, envisage specific arrangements for the signing, exchange of counterparts and coming into force of their agreement.
Regulatory Approvals
The quarantine that the Ukrainian government has imposed is affecting the normal working routines of regulatory bodies, hence is likely to increase the time required to procure regulatory approvals for M&A deals, such as antitrust clearance from the Antimonopoly Committee or approvals issued by the National Bank of Ukraine. This should duly be taken into account as a factor affecting the completion of a transaction.
Please note that Ukrainian coronavirus-related legislation suspended (for the duration of COVID-19 quarantine) statutory application deadlines and time limits for providing certain public services, including the issuance of regulatory approvals. The duration of these deadlines and terms will be restored from the date when the quarantine is terminated.
Specific Deal Terms
COVID-19 and other pandemic-related issues should be sufficiently addressed in the transaction agreement in order to minimize associated risks.
In particular, the parties should consider including in the agreement adequate provisions on how the target’s business will be functioning under abnormal pandemic conditions and how the parties will intend to coordinate their actions during the period between signing and completion. It is essential that the seller and target are able to make crucial decisions to address crisis situations in a timely and effective manner whenever the buyer’s consent is required.
Another key consideration in a pandemic is ensuring that representations and warranties provided in the agreement adequately cover all potential implications of COVID-19 and similar crises related to the target’s operation and the parties’ obligations.
The parties should also thoroughly take into consideration whether epidemics and pandemics, and the resulting public restrictive measures, will be viewed and/or included in the agreement as a material adverse change. The latter can give rise to a party’s right to file a lawsuit requesting unilateral termination of the agreement pursuant to the respective provisions of the Civil Code of Ukraine. All relevant elements and circumstances should be taken into account while determining whether a material adverse change clause can apply or be triggered in the event of COVID-19 or a similar situation and, first and foremost, the extent of the adverse impact upon a party.
Force Majeure
Closely related to a material adverse change is the issue of force majeure. This is defined as an extraordinary circumstance outside of a party’s control that, in contrast to a material adverse change, only relieves the affected party from liability for a breach of contract attributable to such circumstance. Normally, an agreement may not be terminated due to force majeure unless such option is expressly provided in it.
The statutory definition of force majeure in Ukraine has recently been amended to explicitly include the quarantine declared by the government due to an outbreak of an infectious disease (like COVID-19) as one of the force majeure events attestable by the Chamber of Industry and Commerce. Thus, the parties to an M&A transaction can refer to the quarantine and ensuing public restrictive measures as a force majeure event to relieve them from liability for breaches of obligations under an agreement.
Transaction Financing
Where a transaction depends on third-party financing, additional challenges need to be taken into account. First of all, the parties may be confronted with a situation of uncertainty with regard to the availability of financing and its terms. Apparently, potential lenders will want to increase their fees, add collateral, and include additional legal safeguards and conditions to be fulfilled by the target and buyer in order to obtain financing. Moreover, the probability is high that a provider of financing will refuse to finance a particular transaction with due consideration of potential risks that COVID-19 poses for the target’s and buyer’s businesses.
In such a situation, it is important for the agreement to provide sufficient flexibility for the buyer to walk away from the deal if financing becomes unavailable. Otherwise, the buyer (borrower) should have adequate contractual mechanisms in place to prevent the lender from refusing to provide financing where the buyer is forced to close the transaction. The seller might, in turn, seek to include in the agreement higher break-up fees for a buyer who fails to obtain financing and close the deal.
Conclusion
Overall, the current pandemic is likely to have a serious long-lasting impact on M&A. In these circumstances, the parties are advised to carefully consider all COVID-19 and other pandemic-related aspects when planning and implementing a transaction in order to adequately address, limit or allocate relevant risks.
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M&A-Transaktionen in Zeiten der Covid-19 Pandemie
Das überraschende und schnelle Vordringen des Coronavirus veranlasste die Regierungen der Ukraine und vieler anderer Länder zur Ergreifung präzedenzloser Beschränkungen und Schutzmaßnahmen. Dies hatte auch auf Fusionen und Übernahmen unmittelbare Auswirkungen und wird voraussichtlich auf Dauer Konsequenzen haben.
Mit Blick auf die Covid-19-Pandemie und deren aktuelle zweite Welle soll nachfolgend analysiert werden, wie dies das M&A-Geschäft (Fusionen und Übernahmen) auf jeder Stufe beeinflusst. Das Coronavirus kann hierbei zu einem bedeutenden Hindernis werden und Transaktionen im Einzelfall wegen erheblicher Risiken sogar ganz vereiteln. In dem allermeisten Fällen dürften die vertraglichen Pflichten der Parteien zumindest von der Pandemie beeinflusst werden.
Term Sheet-Phase
Eine Pandemie wie die von Covid-19 zwingt Unternehmenskäufer, bereits bei Abstimmung und Unterzeichnung des Term Sheets (ggf. bereits rechtsverbindliche Übereinkunft über wesentliche Eckpunkte einer Transaktion, auch in Form von Absichtserklärung oder Memorandum of Understanding) bei der Abschätzung der Auswirkung der Pandemie auf die wirtschaftliche Entwicklung des zu übernehmenden Unternehmens vorsichtiger als sonst zu sein.
Der Inhalt des Term Sheets kann pandemiebedingt vom üblichen Inhalt eines solchen Dokuments abweichen und besondere Bestimmungen für den Vollzug (closing conditions), zusätzliche lange Erfüllungsfristen (long stop dates) und Sonderregelungen über wesentliche nachteilige Änderungen (material adverse change-Klauseln) beinhalten.
Häufiger als sonst wird um die Dauer von Exklusivitätsvereinbarungen gerungen. Käufern ist an möglichst langer Exklusivität gelegen, um vielfältige Risikobewertungen durchzuführen und auch den Fortgang der Pandemie abzuwarten. Verkäufern liegt hingegen wenig an Exklusivität: krisenbedingter Verkaufsdruck zwingt sie, sich alle Möglichkeiten offenzuhalten.
Due Diligence-Phase
Das Coronavirus hatte zumindest anfangs erhebliche praktische Auswirkungen auf die Durchführung rechtlicher und finanzieller Durchleuchtungen von Übernahmekandidaten. Wenn nicht systemrelevante Unternehmen aus Quarantänegründen geschlossen sind, persönliche Treffen untersagt und Büromitarbeiter ins Home Office verbannt werden, kommen Vor-Ort-Recherchen nicht in Betracht. Virtuelle Datenräume sind technisch vorhanden, füllen sich jedoch langsamer als üblich, weil niemand zum Einscannen von Papierdokumenten vor Ort ist. Persönliche Treffen und Interviews mit dem Management können hingegen durch Zoom-Meetings oder Skype-Verhandlungen gut ersetzt werden. In jedem Fall sollten Parteien mögliche Verzögerungen beim Erhalt von Unterlagen und der Beantwortung von Nachfragen (Q&A-Runden) einkalkulieren.
Die Covid-19-Pandemie beeinflusst den Fokus rechtlicher Prüfungen vielfältig. Es muss analysiert werden, wie genau die Pandemie die Tätigkeit des zu übernehmenden Unternehmens beeinflusst. Besondere Aufmerksamkeit gilt dabei Aspekten wie Arbeitsrecht, Lieferunterbrechungen auf Lieferanten- und Abnehmerseite, rechtliche Verpflichtungen gegenüber wesentlichen Kunden, Finanzlage, Steuerverpflichtungen, Notfallpläne, Versicherungsschutz und ähnlichem. Branchenabhängig können Risiken begrenzt (z.B. e-commerce) oder existenziell (Gastronomie, Tourismus, Flugsektor) sein. Liquiditätsplanung und lückenloses Monitoring der Cash-Burn-Rate sind existenziell und auch für Kaufinteressenten relevant.
Signing-Phase
Im grenzüberschreitenden M&A-Geschäft ist die Unterzeichnung von Transaktionsdokumenten (Unternehmenskaufverträge und Nebenvereinbarungen) an verschiedenen Orten seit langem Standard. Probleme können pandemiebedingt auftreten, soweit notarielle Form erforderlich ist (etwa bei Immobiliengeschäften oder Bestellung von Kreditsicherheiten). Dies kann wegen Reisebeschränkungen und Forderungen, soziale Distanz einzuhalten, problematisch sein. Daher sollten Parteien das Verfahren für Unterzeichnung und Austausch von Dokumenten sowie Inkrafttreten von Verträgen im Voraus abstimmen.
Behördliche Zustimmungen
Nicht nur in der Ukraine beinträchtigen Quarantänemaßnahmen die Tätigkeit von Regulierungsbehörden, insbesondere im Hinblick auf die Geschwindigkeit bei der Erteilung aller Arten von Genehmigungen. Erste Erfahrungen zeigen, dass die häufig in Transaktionen einzubindenden ukrainischen Behörden (Antimonopolkomitee und Nationalbank) längere Bearbeitungszeiten als üblich aufweisen. Registerbehörden arbeiten hingegen weitgehend problemlos (im internationalen Vergleich durchaus schnell). Die Covid-19-Gesetzgebung der Ukraine hat den Lauf von bestimmten gesetzlichen Fristen vorläufig (für die Zeit der durch Covid-19 bedingten Quarantäne) ausgesetzt. Dies betrifft auch die Fristen für die Erteilung von Genehmigungen. Solcherart gehemmte Fristen beginnen am Tag der Quarantäneaufhebung weiterzulaufen.
Relevante Vertragsregelungen
Der Covid-19-Pandemie und pandemiebezogenen Themen sollte in Transaktionsdokumenten ausreichend Aufmerksamkeit geschenkt werden, um Risiken zu minimieren.
Sinnvoll sind etwa Regelungen, wie das zu übernehmende Unternehmen seine Tätigkeit unter Pandemiebedingungen ausüben soll und wie die Parteien ihr Verhalten in der Periode zwischen Unterzeichnung (Signing) und Vollzug (Closing) der Transaktion koordinieren. Angesichts der Unvorhersehbarkeit des Pandemieverlaufs sollten Käufer und das zu übernehmende Unternehmen die Möglichkeit haben, beschleunigt Entscheidungen zu treffen, um bei krisenhaften Zuspitzungen effizient reagieren zu können.
Besonderes Augenmerk ist während der Pandemie darauf zu legen, dass vertragliche Zusicherungen und Garantien (representations and warranties) alle überschaubaren negativen Covid-19-Folgen und vergleichbare Krisensituationen berücksichtigen.
Die Parteien sollen sich auch einigen, inwiefern Epidemien, Pandemien und damit verbundene staatliche Beschränkungen als vertragsrelevante nachteilige Änderungen (material adverse change – MAC) gelten und im Vertrag zu berücksichtigen sind. Letzteres berechtigt die Parteien, auf gerichtlichem Weg einseitig Vertragsauflösung entsprechend dem Zivilgesetzbuch der Ukraine zu verlangen. Alle Faktoren und Umstände sollten bei der Festlegung des Anwendungsbereichs einer MAC-Klausel im Pandemiefall berücksichtigt werden, insbesondere das Ausmaß der negativen Auswirkungen auf die Parteien.
Höhere Gewalt
Ähnlich, aber nicht deckungsgleich mit vertragsrelevanten nachteiligen Änderungen sind Ereignisse höherer Gewalt.
Unter höherer Gewalt sind außerordentliche Umstände unabwendbarer Gewalt zu verstehen, die (anders als vertragsrelevante nachteilige Änderungen) die betroffene Partei zunächst nur von Leistungspflichten befreien oder ihre Haftung ausschließßen. In der Regel ermöglich ein Vertrag im Fall höherer Gewalt zunächst keine Kündigung, es sei denn, dies ist unmittelbar vereinbart.
Die gesetzliche Definition höherer Gewalt wurde in der Ukraine im Jahr 2020 pandemiebedingt erweitert. Nunmehr gilt Quarantäne, die von der Regierung wegen Ausbruchs einer Infektionserkrankung (wie Covid-19) angeordnet wird, als höhere Gewalt. Formal ist das Vorliegen höherer Gewalt in der Ukraine durch die zuständige Industrie- und Handelskammer zu bestätigen – was sich bereits in der Vergangenheit mehrfach als Flaschenhals und bürokratisches Ärgernis erwiesen hat. Für grenzüberschreitende Verträge kann es deshalb sinnvoll sein, von der Gesetzeslage abweichende Regelungen zur Feststellung von Fällen höherer Gewalt zu vereinbaren.
Finanzierungsfragen
Aufgrund des hohen allgemeinen Landesrisikos sind Transaktionen mit Ukraine-Bezug zumeist weniger aggressiv finanziert als vergleichbare Geschäfte in etablierten westlichen Märkten. Gleichwohl sind im Falle von Drittfinanzierungen auch hierzulande zusätzliche Risiken zu berücksichtigen.
Zum einen können Käufer mit Ungewissheiten zur Finanzierungsfähigkeit und zu Finanzierungsbedingungen konfrontiert sein. In jedem Falle dürften Kreditgeber pandemiebedingt versuchen, Zinssätze zu erhöhen und zusätzliche rechtliche Schutzmechanismen, Kreditsicherheiten und Finanzierungsbedingungen vom Käufer und vom zu übernehmenden Unternehmen zu erhalten. Nicht auszuschließßen ist, dass potenzielle Kreditgeber auf die Finanzierung einer konkreten Transaktion wegen Risiken verzichtet, die Covid-19 für die Tätigkeit des zu übernehmenden Unternehmens und des Käufers darstellt.
In solch einer Situation ist es für Käufer wichtig, den Unternehmenskaufvertrag straflos wegen ausbleibender Finanzierung kündigen zu können. Andernfalls soll der Käufer (Kreditnehmer) idealerweise Finanzierungsvereinbarungen so abschließen, dass sich Kreditgeber nicht ohne weiteres von der Finanzierung lossagen können, um ein fremdbestimmtes Scheitern der Transaktion möglichst zu vermeiden. Der Verkäufer kann seinerseits versuchen, hohe Vertragsstrafen für den Fall vorzusehen, dass der Käufer keine Finanzierung für den Vollzug (Closing) der Transaktion erhält. Ausblick Im Allgemeinen dürfte das Coronavirus noch auf absehbare Dauer ernsthafte Folgen für M&A-Transaktionen haben. Gleichwohl hat sich nach mehreren Monaten Pandemie eine gewisse Gewöhnung eingestellt, die möglicherweise den neuen Normalzustand darstellt. In jedem Fall sollten Vertragsparteien risiko-, aber auch chancenbewusst im Transaktionsgeschäft vorgehen.
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Diese Veröffentlichung erfolgt ausschließlich zu Informationszwecken und ersetzt keine juristische Beratung im Einzelfall. Für weitergehende Informationen sprechen Sie bitte Alexander Weigelt (Partner), Volodymyr Yakubovskyy (Partner) und Denys Vergeles (Counsel) bei Nobles an.